《外国企业常驻代表机构登记管理条例》已于2011年3月1日起正式实施(以下简称 “新管理条例 ”)，新管理条例同时废止了 1983年 3月 15日原国家工商行政管理局发布的《关于外国企业常驻代表机构登记管理条例》 (以下简称 “旧管理条例 ”)。
新旧管理条例主要有以下区别：
1.旧管理条例第三条明确规定 , 除中国政府已与该外国企业所在政府之间有协议规定外 , 代表机构应当是从事非直接经营活动的机构; 并且原管理条例第十五条明确规定 , 代表机构违反该第三条规定直接从事经营活动的 , 责令其停止经营活动, 并处以人民币 2万元以下的罚款。而 2010年年初颁布的《通知》则明确指出 , 近年来, 代表机构违规从事经营活动的情况较为突出 , 并要求对于代表机构以各种形式收取费用从事经营活动的, 可以按照无照经营有关规定予以处罚 , 但并未进一步明确指出处罚的具体适用措施和责任。对此, 新管理条例作出更为明确的规定 , 在规定代表机构不得从事营利性活动的同时 , 其目前代表机构可从事的与外国企业业务有关的活动仅包括 : (i)与外国企业产品或服务有关的市场调查、展示、宣传活动; 以及(ii)与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。如依据中国法律、行政法规或国务院规定 , 代表机构从事相关业务活动需要批准的 , 还应获得相关批准。《管理条例》第三十五条对于代表机构违反该条例从事营利性活动的法律责任作出明确规定并提高了处罚金额, 加大了违规者的法律责任 , 包括: 由登记机关责令改正、没收违反所得、没收专门从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品 (商品)等财务, 处以人民币 5万元以上 50万元以下的罚款 ; 情节严重的, 吊销登记证; 并且《管理条例》第三十九条进一步规定 , 代表机构自被撤销、吊销或者责令关闭之日起 5年内, 设立代表机构的外国企业不得在中国境内设立代表机构。
2.增加代表机构年度报告制度，作为登记机关加强对代表机构监管的另一措施 , 新管理条例增加了代表机构年度报告制度。依据新管理条例第六条明确规定 , 代表机构应于每年 3月 1日至 6月 30日向登记机关提交年度报告 , 其内容应当包括外国企业的合法存续情况、代表机构的业务活动情况及其经会计师事务所审计的费用收支情况等相关情况。此外, 新管理条例还对于年度报告制度的相关责任作出明确的规定。依据新管理条例第六章的规定, 如代表机构未能按照该条例的规定向登记机关提交年度报告的 , 登记机关有权责令限期改正 ; 逾期未改正的 , 处以人民币 1万元以上 10万元以下的罚款 ; 情节严重的 , 吊销登记证。并且 , 如代表机构提交的年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假 , 则应由登记机关责令改正 , 对代表机构处以人民币 2万元以上 20万元以下的罚款 ; 情节严重的 , 吊销登记证。
3.新管理条例加强对代表机构的监管还体现在其所规定的登记机关对涉嫌违法违规的代表机构可采取的查处措施具体种类和方式。依据新管理条例第二十一条的规定 , 如登记机关对于代表机构涉嫌违反本条的行为进行查处 , 可依法行使的职权包括 : (一)向有关的单位和个人调查、了解情况 ; (二)查阅、复制、查封、扣押与违法行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料 ; (三)查封、扣押专门用于从事违法行为的工具、设备、原材料、产品 (商品)等; (四)查询从事违法行为的代表机构的账户以及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等。
4.新增的设立登记要求和代表机构驻在期限。相比较原管理条例 , 新管理条例对于申请新设立代表机构的外国企业所需提交的申请文件新增加两方面的材料要求 , 其一是外国企业的住所证明和存续 2年以上的合法证明 ; 其二是外国企业章程或组织协议。此外 , 旧管理条例明确规定代表机构登记证有效期仅为 1年, 且每年需办理延期手续 ; 而新管理条例却无相关规定 , 仅规定代表机构的驻在期限不得超过外国企业的存续期限 , 但对于代表机构可登记的最长驻在期限或登记证的有效期限并未作出明确规定。这是否可理解为外国企业在不超过其自身存续期限的前提下 , 可自行申请其所需的驻在期限 , 该问题有待实践操作过程中登记机关的进一步明确。
5.明确不得担任首席代表、代表的人员。新管理条例第十二条对于何种人员不得担任首席代表、代表的人员作出明确规定 , 除了“因损害中国国家安全或者社会公共利益 , 被判处刑罚的 ”人员外, 更需引起外国企业关注的是 , “因从事损害中国国家安全或社会公众利益等违法活动 , 依法被撤销设立登记、吊销登记证或者被有关部门依法责令关闭的代表机构的首席代表、代表, 自被撤销、吊销或者责令关闭之日起未逾 5年的”人员也不得担任代表机构的首席代表或代表。
6.增加代表机构登记公示的有关规定。新管理条例不但规定登记机关应将代表机构登记事项记载于代表机构登记簿 , 供社会公众查阅、复制 ; 更进一步规定代表机构的设立、变更 , 都应由外国企业在指定的媒体上向社会公告。但其具体的操作程序以及何为“指定媒体”, 尚待登记机关在实践操作过程中予以进一步明确。
此次颁布的新代表处管理条例较旧管理条例在某些方面有了重大变化，这预示着中国对于外资代表处的设立管理趋严。 |
