通过境外人士代持境外股权实现外商投资企业外汇登记证办理 背景介绍： 上市时间：2010年8月 发行人为山西仟源制药股份有限公司由山西仟源制药有限公司于2010年6月6日(以下简称“仟源有限”)整体变更设立。 翁占国、韩振林、张彤慧、赵群、张振标、宣航为发行人的实际控制人。 仟源有限由香港仟源医药投资控股有限公司(以下简称“仟源控股”)独资设立。2005 年1 月28 日，山西省人民政府核发《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。2005 年3 月23 日，仟源有限取得山西省大同市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》。仟源有限设立时注册资本为人民币1,400 万元。 根据仟源有限公司章程约定，仟源控股应在2005 年6 月23 日前缴纳第一期出资，实际却是在2006 年6 月2 日第一期出资才到位。 仟源有限的首期出资迟迟未到位的原因，在于此时仟源控股的股东均为境内自然人，股权结构如下：（略，此时股东主要为前述实际控制人） 而就在仟源有限设立及第一期出资过程中，国家关于外资外汇管理政策进行了较为密集的调整。国家外汇管理局于2005 年1 月、2005 年4 月和2005 年10 月相继出台了“汇发[2005]11 号”、“汇发[2005]29 号”和“汇发[2005]75 号”三个文件，对境内居民境外投资外汇管理颁布新的规定。 由于该等规定较为原则、缺乏可资操作的具体程序，直至2007 年5 月，国家外汇管理局综合司发出“汇发[2007]106 号”操作规程，才对汇发[2005]75 号文进行了更为具体和细化的规定。 仟源有限所在地外汇管理部门虽认为仟源有限及其股东不适用该等文件中关于特殊目的公司及返程投资的相关规定，但由于在汇发[2007]106 号文出台前，缺乏对境内居民境外投资外汇管理的具体操作规程，因此，在仟源有限成立后无法及时给其颁发外汇登记证。 鉴于国家外汇管理政策调整导致仟源有限无法按约定如期取得外汇登记证并开立资本金帐户，为使仟源控股尽快完成出资义务并保证收购三圣药业事宜的正常推进，2006 年5 月8 日，仟源有限的外方股东仟源控股的各股东(控股股东为目前公司的控股股东、实际控制人)分别与两名境外人士杨国朋和Frances Zhao 签署了相关股份转让证明并向香港公司注册处进行了备案，仟源控股的股东变更为该两名境外人士。 本次股权转让为不实际转移股份所有权的名义转让，即杨国朋和Frances Zhao 与原股东之间形成股份代持关系。 （注：本次股权转让使得实际控制人的控制中断，增资完成之后，仟源控股再次进行了股权转让，受让方为实际控制人在境外成立的BVI公司，这次股权转让时间为2007年1月。而招股书中对于实际控制人对于公司控制权演变的情况介绍中也是表述为“2007年1月以来公司实际控制人未发生变化”） （注：此时外商投资企业批准证书和外商投资企业的营业执照已经失效。作为调整，假外资在形式上变成了真外资，提交商务部门和外汇管理部门的相关境外投资者的主体资格证明文件需要重新更换，外汇管理部门是否予以认可？商务部门是否需要重新核发外资批准证书和营业执照？ 该案例中未披露是否重新核发了和批准证书营业执照，根据后文商务部分的批文可知没有重新核发。 这样一种变通在中国的其他地方是否可以行得通是值得怀疑的。） 2006 年6 月2日，仟源有限收到仟源控股出资港币500 万元，折合人民币515.9 万元，并取得相应验资报告。（注：2005年6月23日为法定的首次出资截止日） 2006 年6 月13 日，仟源有限收到仟源控股第二期出资港币500 万元，折合人民币514.587 万元，取得相应的验资报告。 对于这一瑕疵的处理： （1）根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》的规定，外国投资者可以分期缴付出资，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90 天内缴清。根据仟源有限公司章程约定，仟源控股应在2005 年6 月23 日前缴纳第一期出资，实际却是在2006 年6 月2 日第一期出资才到位。 （2）2010 年7 月6 日，山西省商务厅出具了《关于中原证券股份有限公司咨询山西仟源制药公司合资期间有关问题的答复函》(编号：晋商资函[2010]270 号)确认：“一、仟源制药在外资企业存续期间，外方股东第一期出资未按时到位的情形已经其后足额出资得到补正，公司股东无需因未及时交付出资而承担责任，仟源制药获颁的批准证书自颁发之日至2010年1月持续有效。二、略。三、仟源制药原外方股东不属于特殊目的公司，我厅在公司设立以来至公司由外资性质变更为内资性质前，一直按非特殊目的公司投资的外商独资企业对仟源制药公司进行管理”。 （3）2010年8月25日，国家外汇管理局大同市中心支局出具《关于山西仟源制药股份有限公司相关问题的确认函》，确认：“我局在公司登记以来至公司办理注销前，一直按非特殊目的公司投资的外商独资企业对仟源制药公司进行管理”，“山西仟源制药有限公司设立以来，公司及其实际控制人能够遵守国家外汇管理的相关规定，不存在因违反国家外汇管理相关法律、法规及部门规章而受到处罚的情形。 （4）公司保荐机构中原证券股份有限公司认为：“除第一期出资因故延迟外，仟源有限其余各期增资的出资均在章程约定期限内到位，最后一期出资的到位时间亦未超过法定期限。仟源有限设立时，外方股东未及时缴付第一期出资不符合外资企业法实施细则》和公司章程的有关规定，但该等情形已经其后外方股东足额出资得到补正和规范，且山西省商务厅出具的晋商资函[2010]270 号《答复函》确认，仟源有限股东无需因未及时出资而承担责任，仟源有限获颁的《台港澳侨投资企业批准证书》自颁发之日持续有效。另外，仟源有限2010 年2 月已依法转为内资企业。因此，仟源有限外方股东在公司设立时未及时缴付出资不影响公司的合法有效存续，该事项不构成重大违法行为，对公司本次发行上市亦不构成障碍。” （5）公司律师国浩律师(集团)上海事务所认为：“中国法律未直接规定外资企业出资的缴付期限，只是要求外国投资者在设立申请书和公司章程中载明该等期限，并对最后缴清期限做了限制；仟源有限设立时注册资本(1,400 万元)延至2006 年12 月缴清的情形，不符合公司章程的规定，进而违反了《中华人民共和国外资企业法实施细则》的相关规定，但因缴清时间未超过《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定的最长期限(即营业执照签发之日起3 年)，故该等延迟出资不构成重大违法行为。”；“仟源有限第一期出资不符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》和公司章程的有关规定，但在2006 年6 月已缴足，且延期与当时国家外汇管理政策变动有关，因此该等延迟出资不构成重大违法行为。”；“仟源有限成立以来通过了历年外商投资企业联合年检，主管商务部门亦已确认其所持有的《台港澳侨投资企业批准证书》自颁发之日至2010 年1月持续有效，且仟源有限2010 年2 月已依法转为内资企业，因此仟源有限设立时注册资本延迟出资的行为不会再对其存续的合法性产生影响，不构成本次发行上市的法律障碍。” （文章的资源来自仟源资料公开信息） 后记：特殊目的公司返程投资时需要先行办理境内居民境外投资外汇登记，之后才能办理返程投资设立的外商投资企业的外汇登记证（现在为外汇IC卡）。而非特殊目的公司和境内居民境外投资的外汇管理尚处于空白地带，这才导致了了上述案例中境外股东被迫通过境外人士代持完成外商投资企业的外汇登记办理。 发行保荐工作报告中提到，项目组于2010年6月30日专程赴太原向山西省商务厅提交了《中原证券股份有限公司关于恳请省商务厅对山西仟源制药股份有限公司设立相关问题予以确认的函》，要求山西省商务厅对仟源制药设立过程中的上述问题从主管部门的角度予以确认。商务部门在回复中确认了非特殊目的公司外商投资的概念着实不易。2010年8月又再次取得了国家外汇管理局大同市中心的相关证明。 从上述叙述可知，这两份证明的取得绝对是颇费周折，整个项目组和企业为了解决这一瑕疵必定付出了不少努力，而这一瑕疵的产生不过是源于2005年外汇局罕见的一年之内围绕特殊目的公司连发3道文的“壮举”，以及至今非特殊目的公司相关外汇管理规定的空白与模糊。 不禁要感叹，上市难，难于上青天，难在同一条路，对于普通企业就是康庄大道，对于拟上市企业，就是处处险礁。 |