前言：伴随着中国经济的改革开放和外商投资企业政策的完善和实施，外商投资企业这一特殊的企业类型遍布全国。与之相伴随，在最近几年的中国国内发行上市审核项目中，涉及外商投资企业的项目特别是境内自然人境外股权投资的项目大量涌现。 本文所称的境内自然人境外股权投资，是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证明文件的境内居民个人（包括虽无中国境内合法身份，但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的特殊个人），以返程投资为目的在中国大陆境外设立或者控制特殊目的公司，或者并非以返程投资为目的而持有境外公司的股权。 在经办的发行上市项目中，也大量出现了此类情况。为此，对最近几年的中国国内已发行上市项目进行了专题分析，发现同类情况普遍存在，大量的审核反馈意见关注于因境内自然人境外股权投资而引发的拟上市公司境外股权的真实性、是否属于返程投资且是否办妥返程投资的外汇登记、实际控制人的认定、拟上市公司外商投资企业法律地位的合法性及其享受税收优惠政策的合法性等等重要问题。而中介机构对此情况的认识和处理方法不尽相同，上市实务中迫切需要法律法规对境内自然人境外股权投资进行统一、明确的规范。 因此，分析研究企业上市审核中涉及的境内自然人境外股权投资问题，解决因此而引发的困惑上市审核的重要事项，有着丰富而紧迫的现实意义。 一、境内自然人境外股权投资的动因 1、境内自然人境外股权投资的概况 改革开放以来，中国已经成为举世瞩目的引进外资大国。经济快速发展的同时，中国着力实施“走出去”战略，中国业已成为令世界关注的迅速崛起的对外直接投资来源地。 越来越多的企业经营者认识到，境外投资可以为企业带来更多的机会和竞争优势，例如：完善产业链、储备资源、提升企业品牌，强化企业的竞争优势；可以在世界范围内进行业务重组、布局和转移生产基地，规避各种贸易及非贸易壁垒；可以合理调控经营收入，灵活利用不同国家和地区之间的税收差异合理避税。 正是基于上述多种原因，境内自然人通过各种形式和手段，纷纷进行境外股权投资。这些投资活动所形成或者控制的企业，其中有相当一部分又通过返程投资以及其他各种方式投资于中国境内。 境内自然人境外股权投资主要有两种方式，一是境内自然人直接出面设立、收购所谓境外公司或者离岸公司，一是通过委托持股、信托持股等方式进行隐名投资。 2、境内自然人境外股权投资的动因 境内自然人境外股权投资热潮的形成，源于企业经营者的客观需求，源于境内外法律和经济环境的共同推动，其内在动因主要是： 2.1 中国外商投资优惠政策的利益驱动 改革开放之后，为了吸引外资，促进本国经济发展，中国通过持续性的法律法规和政策，赋予了外商投资企业众多的优惠，包括了税收优惠、优先资源配置等，形成了外商投资企业与内资企业之间明显的竞争地位的差异。在此利益驱动下，一部分境内经营者就有寻租优惠政策的动力，通过各种方法在港澳台、离岸中心（如维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚等）设立、收购、控股境外公司，并通过该等境外公司以外商投资的方式投资于境内，从而获得外商投资企业的优惠政策。 2.2 中国境内相关法律规定的模糊与缺位 多年来，对于境内自然人境外股权投资行为，我国尚未形成统一且明确的法律规定和监管，存在法律规定的模糊与缺位情况。这种状况不仅使得境内自然人很难准确、全面地理解和把握境外股权投资的法律监管要求，助长了境外股权投资的盲目性和冲动性，而且也为境外股权投资打开了方便之门。只要投资者不因股权投资而申请汇出外汇或者不直接申请将境内资产投资于境外，就很难涉及中国政府审批或者管理问题。 同时，在外商投资企业审批管理方面，早期的审批理念和法规政策基本不顾及境外投资方的股权结构、资金来源等真实、细致背景，很大程度上使得境内自然人境外股权投资之目的非常便于实现。 2.3为境内外上市进行重组的需要 境内自然人境外股权投资的另一个重要原因是为了满足境内外上市进行重组的需要。为实现境外上市，相当一部分境内企业的实际控制人需要设置境外融资平台，或者设立境外公司进行上市必需的资产、业务重组。而在境内上市过程中，有的拟上市企业的实际控制人需要收购原先真实的境外投资者持有的拟上市公司股权，或者通过收购拟上市企业之境外非个人投资者的股权的方式间接实现同样目的。为了不产生过多的税收成本而维持外商投资企业的性质等各种原因，拟上市企业的实际控制人往往通过境外股权投资并返程投资来完成上述事项。 2.4 境外投资环境的宽松和吸引 境内自然人境外股权投资一般都选择在港澳台或者离岸中心。选择港澳台一般是因为其与内地的经济和人脉关系密切，且委托持股和信托持股在上述地区为法律所允许，因此可以非常便利地选择亲友、交易伙伴等特定对象进行隐名股权投资。而选择离岸中心的原因则是众所周知。这些离岸中心不仅拥有便捷的公司注册和维护法律法规、严谨高效的银行、资产、信息等的保密制度，而且离岸中心政府一般只通过征收登记费和管理费来获得收入，其他税种(如所得税)则并不征收，经营和维护成本非常低廉。此外，离岸中心往往同时又是离岸金融中心，可以为投资者提供理想的经营条件和环境。 港澳台或者离岸中心良好的境外投资环境，吸引了众多的境内经营者前往进行股权投资，然后其又运用上述便利条件和优势对境内进行投资。 二、我国关于境内自然人境外股权投资的法律规制现状 面对境内自然人境外股权投资的热潮，我国的法律法规尚未形成明确、系统的管理体系。 迄今为止，我国关于境内自然人境外投资的主要法规包括： 1、《境外投资项目核准暂行管理办法》（2004年10月9日国家发展和改革委员会令第21号） 该《管理办法》第2条规定，本办法适用于中华人民共和国境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构，在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资）项目的核准。第26条同时规定，自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。 该《管理办法》第4条规定，国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。 因此，境内自然人进行境外股权投资的，需要遵守该《管理办法》。同时，如果从事上述《管理办法》第4条规定的资源开发类和大额用汇类项目的投资的，则需要发改委（国家级或省级）的核准。 2、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发 [2005] 75号）； 75号文第1条规定：本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。 本通知所称“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。 本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。 分析上述规定，可以明确：该规定仅适用于境内居民自然人到境外投资设立或控制特殊目的公司融资及返程投资的情形。即境内自然人需要在设立或控制境外特殊目的公司之前，到所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记手续，取得《境内居民个人境外投资外汇登记表》。若境内居民自然人投资的公司不是以返程投资为目的而是一般的实业投资则不适用该规定。 3、国家外汇管理局综合司关于印发《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》操作规程的通知（汇综发[2007]106号） 作为75号文的操作规程，汇综发[2007]106号文对于境内居民自然人的范围进行了细化解释：除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人外，“主要包括以下三类（不论是否持有中华人民共和国合法身份证件）：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居民的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。 根据上述文件的规定，可以明确的是：无论是汇发 [2005] 75号还是汇综发[2007]106号，所规制的都只是境内自然人境外投资设立或控制特殊目的公司的情形，而并未对境内自然人进行境外实业投资做出相关规定。 4、《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）及国家外汇管理局关于印发《个人外汇管理办法实施细则》的通知（汇发[2007]1号 ） 《个人外汇管理办法》第十六条规定：“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。” 《个人外汇管理办法实施细则》第十六条规定：“境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。 境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。” 综合分析上述规定，可以发现，该等规定虽然明确了“境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理，并办理相应的境外投资外汇登记手续”，但对何谓“国家有关规定”却并未作具体规定。 5、国家外汇管理局关于印发《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》的通知（汇发〔2011〕19号） 最近颁布的上述规定可以说是迄今为止相对较为完善的关于境内自然人境外股权投资的法律规制。除了继续完善针对返程投资的管理外，上述19号文还规定：境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。 本人认为，这一规定属于中国政府主管机关第一次直接提出“境内居民个人可以设立不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业”的意见，而且还通过“申请后适用本操作规程”的方式加大了境内自然人境外股权投资的法律规制范畴，体现了政府主管机关加强境内自然人境外股权投资管理的导向。 从效用上看，境内自然人境外股权投资后，往往都需要返程投资并期待正常合法的外汇汇入汇出。而上述19号文对“特殊目的公司”的返程投资和“非特殊目的公司”的返程投资都规定了较为合理、简便的外汇登记手续。完成该等外汇登记手续后就能获得合法的外汇汇入汇出和对于境外股权投资的法律地位的确认。因此，我们有理由相信，“申请后适用本操作规程”的方式可以在较大程度上有效管理境内自然人境外股权投资行为。 此外，上述19号文在外汇登记审核的“法规依据”上已经不包括前述106号文，而且19号文规定的“审核材料”和“审核原则”事实上已经覆盖了106号文的相应规定。因此我们可以确认，106号文事实上已经不再适用了。 6、《温州市个人境外直接投资试点方案》（2011年1月12日温州市对外贸易经济合作局公布） 早于上述19号文公布的《温州市个人境外直接投资试点方案》据说“出炉才半月，已遭内部叫停”，但是其在相当程度上反映了目前境内自然人境外股权投资的大量现实问题，也可以说是诠释了19号文“申请后适用本操作规程”这一规定的出台背景。 该《方案》在“目的与意义”部分指出：开展个人境外直接投资试点，有以下几方面的现实意义：……二是有利于加强个人项下跨境资本流动管理。从当前境外投资实际情况看，除通过企业进行境外投资外，其实个人通过非规范渠道获取外汇在境外进行投资的行为一直存在。开展个人境外直接投资试点，建立规范化的个人境外直接投资渠道，既有利于加强对个人项下跨境资本流动管理，也有利于维护个人境外投资的合法权益。三是有利于促进境外投资的便利化。由于目前个人境外投资尚无具体操作办法，因此一些个人除通过非正规渠道对外直接投资外，部分个人投资者无奈“变身”通过设立公司对外投资。 该《方案》在“试点的主要任务”部分规定：投资主体资格管理。投资主体需要同时具备以下条件：(1)持有中华人民共和国居民身份证件并取得因私护照；(2)具有完全民事行为能力；(3)18周岁以上；(4)拥有温州户籍。 投资项目管理。(1)对投资者境外项目的真实性合法性进行审查；(2)对投资者境外投资方式进行审查，投资方式限定为：通过新设、并购、参股等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。(3)设定限制投资的对象和区域：不准投资设立境外特殊目的的公司，涉及我国禁止出口的技术和货物，能源、矿产类境外投资。不准投资与我国未建交国家的境外投资，特定国家或地区的境外投资，涉及多国(地区)利益的境外投资。 投资核准登记管理。制定《温州市个人境外直接投资管理办法》及实施细则，规范个人境外直接投资核准登记管理。 很显然，该《方案》是在试图探索建立规范化的个人境外直接投资渠道，以兼顾发展境外直接投资与加强个人项下跨境资本流动管理，争取在全国范围内率先开展个人境外直接投资试点。 总之，对于境内自然人境外股权投资这一重要的经济活动，我国目前尚缺乏完整、具体、统一的法律法规规制，因而无法有效控制和管理境内自然人境外股权投资存在的众多法律风险。 三、境内自然人境外股权投资存在的法律风险 在缺乏法律法规系统性管理的情形下，伴随着境内自然人境外股权投资的高速发展，大量的法律风险由此产生。主要表现在： 1、违法经济活动频发 境内自然人境外股权投资，不仅需要相当的境外股权投资资本，而且一般都是为了返程投资，因此往往需要相当数量的资金。投资者为了在境外获取足够的资金，常常利用地下钱庄等进行非法外汇交易，可能滋生逃汇、骗汇、洗钱等违法经济活动。 2、利用关联交易转移资金至境外，或者进行利益输送 在离岸中心进行股权投资所控制的离岸公司，其资产负债、股东与董事会构成等信息会得到严格保密，公司无需出示经过审计的账目报表，允许发行不记名股票，股东的身份、董事名册、股权比例和收益分配状况等都无需公开，几乎处于完全没有监控的状态，局外人无从知晓公司股东是谁以及各离岸公司之间的关系。由于境外股权投资的隐蔽性和离岸中心的金融、税收优势，使得境内实际控制人很容易通过事实上的关联交易（比如贸易、股权转让、资产收购等）进行资金转移，为境外输送资金，或者为了上市等的需要向特定方输送利益。 3、违法举借外债 投资者为了在境外获取足够的资金，不少会进行借贷外债，即向境外机构或者个人借款，用于境外股权投资和返程投资。 《个人外汇管理办法》第二十一条规定：境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。 根据上述规定，本人认为境内个人借用外债应当办理外汇登记手续，否则存在一定的法律风险。但是业已发行上市项目对此持有不同意见。北京市国枫律师事务所《关于广东银禧科技股份有限公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）》[2]载明：“（二）谭颂斌投资银华实业（银禧集团前身）的资金来源及其合法性。根据谭颂斌和谭傍好（香港居民，系谭颂斌姑妈，身份证号码：H085648（9），）分别提供的《情况说明及确认函》，谭颂斌对银华实业的投资系其向谭傍好之个人境外借款，且截至本补充法律意见书出具之日，谭颂斌与谭傍好之间的借款已经全部结清，不存在任何现时及潜在的债权债务纠纷。本所律师认为，谭颂斌投资银禧集团前身银华实业的资金来源不存在违反相关法律、法规和规范性文件规定的情形。 4、股权风险大量存在 为保证境外股权投资的隐蔽性，不少境内自然人境外股权投资时采用了委托持股或者信托持股的方法，即委托或信托给信任的境外自然人。一般情况下，境内自然人都是基于股权投资所在地的法律确认委托持股或者信托持股的合法有效性而实施该等行为，因此可以适当避免法律风险。但是，由于受托人知悉委托人的投资信息，在面临上市收益等巨大的利益考验时，难免会发生股权利益的纷争。 另一方面，境外股权投资的资金如果来源于境外借贷、关联方之间的资金往来等情形的，则不仅可能面临因利益诱惑所导致的股权风险，还可能会由于股权投资者的境外债务而引致拟上市公司的股权风险。 四、关于境内自然人境外股权投资之上市审核 面对目前中国关于境外股权投资的法律规制相对较弱的现状，针对发行上市申请中大量存在的境内自然人境外股权投资之情况，如何准确认识和处置由此引发的关乎上市审核的行为和事实，已经成为上市中介机构和政府管理部门的重点关注内容。 根据本人所作的分析研究，上市审核中重点关注的问题主要集中体现在以下几个方面： 1、拟上市公司外资股权的真实性及其与之相关的实际控制人认定问题 在拟上市公司实际控制人境外股权投资设立公司并持股拟上市公司的项目中，外资股权的真实性及其与之相关的实际控制人认定问题一般都会成为发行审核的关注点。 北京市天元律师事务所《关于北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（一）》[3]中载明： 自然人田家玉和覃天翔对香港嘉寓出资（发行人外资股东之一）的资金来源：根据香港君合律师事务所2009年10月23日出具的法律意见：香港嘉寓2004年4月设立时发行股份为1股，由田家玉以1港元认购；2007年1月25日，香港嘉寓的股本增加至1万股，田家玉持有7200股，恒凯信集团有限公司（下称“恒凯信”）持有2800股；2007年1月26日，香港嘉寓的股本增加至 1750 万股，田家玉持有1260万股，恒凯信持有490万股。自2007年1月26日至2008年7月23日，恒凯信持有香港嘉寓490万股股份，系受覃天翔委托代持。2008年7月23日，该等股份转由覃天翔持有。在该等代持系以合法目的作出的前提下，该等代持不违反香港法律，对恒凯信和覃天翔具有法律约束力，并可强制执行。目前香港嘉寓的股本为1750万股，其中田家玉持有1260万股，覃天翔持有490万股，二人对香港嘉寓的持股符合香港法律。 根据覃天翔的确认，恒凯信对香港嘉寓的投资约1750万港元系由其实际出资，该等资金系其个人累积所得。 综上，经本所律师核查，本所律师认为，香港嘉寓设立时田家玉以1港元认购1股；覃天翔对香港嘉寓1,750万元投资资金系其个人累积所得。 本案经办律师肯定了境内实际控制人在香港股权投资并代持股的合法性。据此，我们可以确认该等外资股权的真实性及其与之相关的实际控制人认定问题。 2、拟上市公司外商投资企业法律地位的真实性问题及与之相关的税收优惠合法性问题 在涉及境内自然人境外股权投资的发行上市项目中，如何正确理解外方股东的真实性问题是一个当然的关注要点，由此还必然涉及拟上市公司的外商投资企业税收优惠合法性问题。 广东信扬律师事务所《关于广东万和新电气股份有限公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的补充法律意见书（一）》[4]对此类问题发表了意见： “关于香港万和的设立、出资来源、历次股权变更或增资、历年分红是否符合外资、外汇、税收等相关法律法规 （1）本所律师核查了香港万和设立时相关的外资、外汇管理法规，包括但不限于国家外汇管理局分别于1989年3月6 日及1990年6月26 日颁布实施的《境外投资外汇管理办法》和《境外投资外汇管理办法实施细则》等法律法规，上述法律法规中未有明确的对境内自然人利用非来源于境内的外汇从事境外投资的审批或程序性规定。 （2）由于香港万和自成立至今未进行过分红，因此，香港万和的历任股东并无因该等投资行为而获取来源于境外的所得。 （3）经查，香港万和的个人投资者卢楚隆、卢楚鹏已于2010年7月26 日向国家外汇管理局佛山支局递交关于要求补办境内居民境外投资外汇登记的申请报告，该等报告详细陈述了上述香港万和的历史沿革、出资来源以及香港万和境内投资情况。2010年7月27 日，香港万和的个人投资者卢楚隆、卢楚鹏补办境内居民个人境外投资外汇登记的申请文件已蒙国家外汇管理局佛山市中心支局出具 2010001号《受理行政许可申请通知书》受理。受理内容：“境外投资外汇登记”。 基于上述情况，本所律师认为，香港万和的设立、出资来源、历次股权变更或增资、历年分红未违反其行为发生当时适用的外资、外汇、税收等相关法律法规的禁止性规定。” 很显然，本案经办律师对“境内自然人利用非来源于境内的外汇从事境外投资”是持肯定意见的。 3、是否属于返程投资及外汇登记完备性问题 不少发行上市项目对于是否属于返程投资存在认识上的差异，与之相关的还涉及外汇登记完备性问题。 广东信扬律师事务所《关于广东万和新电气股份有限公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的补充法律意见书（一）》[5]对此类问题发表了意见： “关于香港万和对万和电器、健康电器、卓威电器的投资是否属于返程投资，是否符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》 根据2005年11月1日起实施的汇发〔2005〕75号文《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，“特殊目的公司”是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业”,而“返程投资”是指“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,包括但不限于以下方式:购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资”。 根据上述规定,鉴于香港万和自成立至今未在境外进行任何性质的股权融资(包括可转换债融资)，且未来并无任何境外股权融资(包括可转换债融资)计划，因此，香港万和不属于特殊目的公司，其对于万和电器、健康电器、卓威电器的投资不属于返程投资。” 此外，国浩律师集团(广州)事务所《关于广东安居宝数码科技股份有限公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(九) 》[6]提出了同样的观点。 4、境内自然人特殊目的公司外汇补登记的法律风险问题 根据上述19号文的规定，境内自然人境外股权投资控制的特殊目的公司如申请外汇补登记的，可能面临被行政处罚的法律风险，并因此而影响发行审核。 19号文明确： 按照“先处罚，后补办登记”原则办理特殊目的公司补登记。审核违规要点： （1）办理特殊目的公司登记之前，境外特殊目的公司是否已经发生实质性资本或股权变动； （2）返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时，是否存在虚假承诺； （3）2005年11月1日至申请日之间，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。 对存在上述违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再补办特殊目的公司登记。 由于19号文将从2011年7月1日起生效，因此，今后的发行项目如果涉及此类问题的，则需要特别注意上述法律风险。 5、境内自然人境外股权投资与拟上市公司之间关联交易公允性问题 在境内自然人境外股权投资过程中或者与拟上市公司关联交易过程中，经常出现交易定价的公允性问题。比如实际控制人将其境内权益转让给境外公司时，故意降低价格，输送利润给境内公司，以满足境内公司上市业绩的需要。 还有一种常见的情形就是返程投资时的增资价格公允性、非货币出资价格的公允性等。 北京市天元律师事务所《关于北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（一）》[7]提出了如下意见： “请发行人补充披露2008年12月增资时，香港嘉寓以1800万元债权认购发行人360万股股权的原因，此项债权的具体构成及形成过程，香港嘉寓对发行人拥有的债权是否真实，此次增资是否合法、有效。请保荐机构和律师发表核查意见。” 2、股东借款的形成过程及增资的过程 （1）股东借款的过程 2007年7月5日，嘉寓集团第三届董事会第四次会议作出决议，批准嘉寓集团向股东香港嘉寓借款，关联董事回避表决。 2007年10月16日，香港嘉寓与发行人签订《股东贷款协议》，向发行人提供贷款金额2,000万元港币、年利率3%、贷款期限为放款日后10年。上述股东借款于2007年11月5日在国家外汇管理局北京外汇管理部取得外债36346号《外债登记证》，债务编号200711000058914101。 根据2007年11月9日中国农业银行北京市分行特种转账传票记载发行人收到待清算外汇汇入款2,000万元港币。 本所律师认为，本次股东借款履行了内部决策程序，并向外汇管理部门进行了外债登记，发行人已经实际收到股东借款，因此香港嘉寓对发行人拥有的债权真实、有效。 （2）外债转增资本的过程 2008年12月10日，发行人2008年度第三次临时股东大会作出决议，同意发行人增发新股1,060万股，新增股份价格为每股不低于5元，由香港嘉寓、顺通日盛、盘龙投资、杰思汉能、中泽信、鸿图投资、海景投资对发行人进行增资，其中香港嘉寓以其对发行人等值于1,800万元人民币的外币借款作为对价认360万股股份。 2009年1月5日，北京市商务局作出京商资字［2009］18号《北京市商务局关于北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司增资扩股的批复》，2009年2月6日，国家外汇管理局北京外汇管理部作出ZZ1100002009000006号核准件，批准香港嘉寓以已登记外债及利息折合1,800万元人民币认购发行人360万股的股份。 2009年2月9日，中准会计师事务所出具中准验字[2009]第1002号《验资报告》验证本次增资已经足额缴付。 根据《公司法》第二十七条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 经本所律师核查，本所律师认为，法律、行政法规未禁止外债作为出资，香港嘉寓以经商务部门批准并在外汇管理部门登记的外债作为对发行人的增资已经取得发行人股东大会、商务部门、外汇管理部门的批准，经过会计师的验资，并已经办理工商变更登记，本次增资合法、有效。” 6、境外借款设立境外公司或者取得股权（增资、受让）的合法性 关于境外借款设立境外公司或者取得股权（增资、受让）的合法性问题，多数中介机构的意见是肯定的。 国浩律师集团(广州)事务所《关于广东安居宝数码科技股份有限公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(九) 》[8]提出了如下具体意见： “一、发审会意见第2项：“请发行人补充说明其实际控制人在香港投资设立德居安公司程序的合法性，并说明德居安广州公司实收资本的来源及其合法性，是否涉及实际控制人在外汇管理方面的违法违规问题。请保荐机构及发行人律师进行核查并发表明确核查意见。” (二)关于德居安广州实收资本的资金来源及其合法性，以及是否涉及实际控制人在外汇管理方面的违法违规问题 经查阅德居安香港提供的借款协议、银行凭证以及曹家昌的确认文件，并经张波确认，德居安香港对德居安广州的上述出资款的资金来源为： (1)德居安香港向香港居民曹家昌借款以及南非居民王小健(系张波的朋友) 借款。具体情况为：2008 年 1 月，德居安香港与曹家昌签订借款协议，约定德居安香港向曹家昌借款4,000万元港币，借款年利率为6.5%，借款期限为五年。经查阅银行凭证，并经德居安香港、曹家昌确认，德居安香港实际总共向曹家昌借款 3,780 余万元港币。2008 年 6 月，德居安香港向南非居民王小健借款 188,376.42美元。根据上述借款协议约定，上述借款目前尚未到期。 德居安香港拥有德居安广州 100%的权益，经查阅立信羊城出具的“(2010)羊查字第19870号”《审计报告》，截至2010年6月30日，德居安广州的总资产为6,9 27.89万元，固定资产为5,204.98万元，且德居安广州的主要资产为具有增值空间的房产和土地使用权。因此，上述借款期限届满时，德居安香港应具备相应的偿债能力。 根据德居安香港的说明，上述借款期限届满时，德居安香港拟用以下财产按照先后顺序偿还上述债务：①从德居安广州获得的股利或其他形式的利益分配；②通过其他方式取得的收益；③拥有的德居安广州的股权。如前述财产不足以清偿的，德居安香港将通过向当地银行进行商业贷款的途径解决。 对此，德居安香港已承诺，上述借款期限届满时，德居安香港将采取上述措施清偿相关债务，保证发行人不会因此遭受任何损失。 本所律师认为，德居安香港向境外居民取得借款未违反国家外汇管理方面的法律法规，不涉及实际控制人张波违反国家外汇管理方面的法律法规。而且，德居安香港已对债务清偿事宜作出切实可行的安排，确保发行人不会因此遭受任何损失。” 7、实际控制人是否因境外股权投资而存在境外未了负债和境外法律风险问题 鉴于境外股权投资在信息披露方面的特点，中介机构和审核主管部门特别关注实际控制人是否因境外股权投资而存在境外未了负债和境外法律风险问题。该等问题包括大额负债的偿还能力、是否存在违反外汇管理法规等方面的法律风险等。 结束语： 针对大量涌现的境内自然人境外股权投资问题，我国必须尽快建立、完善系统、明确的管理法规，实现有效的指引和规制。同时，这些管理规范将为企业发行上市的申请和审核工作奠定统一、明确的法律依据，从而促进境内企业上市融资。充分发挥上述两方面的作用，境内自然人境外股权投资将得以健康发展。 |