虽然前一段时间在IT界闹得沸沸扬扬的支付宝事件，以马云与雅虎、软银三方达成协议暂告一段落，但是这件事的后续影响并没有烟消云散。在长达10年时间里一直默默为中国企业完成赴海外市场上市或融资铺通道路的协议控制模式，因“支付宝事件”未来走向受到空前关注。 记者在很多场合听见有VC、PE抱怨：马云不守规矩，破坏了十多年来投资人和创业者之间就“协议控制”之间达成的默契；海外投资者对中国创业者的印象会一落千丈，对产业发展造成极坏影响；同时，国家还可能会考虑禁止原本被默许的“协议控制”模式。 海外上市的“新浪模式” 据记者了解，协议控制(Variable Interest Entities，简称 VIE)来源于国际会计概念，指离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际收益人和资产控制人，以规避国内《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。1993年中国电信法规中明确，禁止外商介入电信运营和电信增值服务业务领域。虽然当时还没有提及“互联网”，但信息产业部的政策性指导意见是“外商不能提供网络信息服务”。为了应对这一政策，国内的企业开始尝试采用一种更加隐秘的“擦边球”模式，即“协议控制”模式。 资料记录，2000年新浪赴美上市时“协议控制模式”被首次采用，因而也被称为“新浪模式”。当年的招股说明书显示，在美国上市的“SINA.COM”，是一家在开曼群岛注册的控股公司。通过VIE结构，SINA.COM获得了新浪的国内实际运营公司北京四通利方、北京新浪互动广告等公司的权益，因而拥有了被国外资本市场所认可的价值。 而新浪在纳斯达克股票市场正式挂牌交易，不仅完成了中国内地网络公司在境外上市的破冰之旅，也第一次证明了协议控制模式的实际应用效果，为后来国内一批互联网公司、传媒公司和医疗公司赴海外上市所借鉴。 2006年8月8日公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(即“10号文”)，更是将协议控制模式的适用性推广到了其他“非外资禁入”行业。 当协议控制模式一路狂奔到2011年，阿里巴巴集团创始人马云的一个决定，让整个领域内相关利益团体紧张起来。在与雅虎、软银就支付宝股权转让谈判僵持不下的时候，马云借央行发函询问“支付宝是否与外资有协议控制”时，“基于对牌照审批形势的判断”，单方面终止了协议，此后通知雅虎和软银开始补偿谈判。 这件事情的影响是多方面的。据一家支付企业知情人士向媒体透露，央行已给多家已获得第三方支付牌照的企业发函，因支付宝股权转移事件，要求各家企业对于是否存在外资直接或间接控股做出明确说明。 “新浪模式”走向成谜 虽然支付宝风波以“和解”的方式告一段落，但是业界哗然一片。自新浪2000年采用VIE模式上市始，几乎所有已在海外上市，或者准备在海外上市的中国公司，无一例外，都采用了协议控制模式，而且无论是否上市，到目前为止，还从没有人违反甚至撕毁协议。 有人认为，VIE 的水被马云搅浑了。也有人埋怨马云，指责他捅破了协议控制的天；他通过这种方式转让支付宝的控制权，无疑暴露了中国互联网产业是协议控制“重灾区”的实情，进而引发协议控制的“合法性危机”。 本来今年年初美国证监会决定调查中国在美上市公司引发中国概念股做空潮，支付宝事件可谓火上浇油，不少协议控制模式上市企业当天即遭遇破发。支付宝的股权转移事件导致海外投资人对于其通过协议控制公司的合同稳定性产生质疑。业内人士认为，“能否遵守协议控制模式”这个问题解决了，中概股才有可能重获认可。 法律专家认为，协议控制模式运作10年多，法律法规和监管部门不曾去触碰，它存在有合理性，但是否合法一直没处于“灰色地带”。但马云打破了政府和业界间的默契，协议控制被搬上了台面，等于逼着政府表态。 中国电子商务研究中心指出，作为在海外上市的中国企业主要依据的协议控制结构，技术上欠缺稳定性，加之未获国内法律明确认同，未来走向引人注目。 尽管土豆网最近在纳斯达克成功上市，但并没有消除人们对协议控制模式的担心，协议控制模式貌似岌岌可危。 成也契约败也契约 投资家和公司管理层，特别是原始创业者之间的合作关系靠什么来维系？主要是契约，即“契约自由，契约神圣”。 “新浪、搜狐、百度都这样成功了。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受媒体采访时表示，如果各方遵守之间的协议，还可以安之泰然，按照最初的设想去运作。但是这里面存在巨大风险，一旦内资实体企业的管理层有道德风险，不听从外资企业的控制，问题就来了。 刘俊海的观点是，不管发生何种事件，股东和利益相关者的合法权益不应该受到侵害。 其实，无论是否属于“协议控制模式”性质的企业，也无论“协议控制模式”是否受我国法律保护，需要指出的是，我国公司法第22条规定：内容合法、程序严谨。意思就是，首先，从程序严谨角度来讲，要关注董事会和股东会召集程序是否严谨，表决程序是否严谨；第二，内容合法，也就是内容是不是符合所在国法律规定的基本要求，是否侵害了公司的利益，是否损害了中小股东的合法权益。 可以预见，现代社会的法律制度和契约内涵将重新构筑中国企业海外上市的新模式，总有一天，中国企业要与协议控制模式说“Bye Bye”。 |