外资并购的准入管制和反垄断管制

　　“产业政策”一词最早是在1970年由日本通产省代表在经济合作与发展组织大会上所作《日本的产业政策》的演讲中提出。由于二战后日本产业政策的实施导致其经济的腾飞，产业政策因而被广泛使用。何谓产业政策，国际上并没有统一的定义，一般认为产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的政策的总和。在我国，“产业政策”首次出现于1986年的《国民经济和社会发展的第七个五年计划》。1994年3月25日国务院第16次常务会议审议通过了《90年代国家产业政策纲要》。产业政策包括产业结构政策、产业区域政策和产业组织政策。我国《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》将外资分为禁止、限制、允许和鼓励四类，这就是产业结构政策；我国对中西部地区外资的特别优惠，就是产业区域政策；我国对外资的股权比例限制，就是产业组织政策。

　　反垄断管制与产业准入管制都是政府对市场的干预。反垄断是对微观市场的干预，旨在维护产业的竞争性结构和市场主体之间的自由竞争，弥补市场机制的不足与功能失效，确保市场机制在资源配置中的作用。产业准入管制是宏观层面的干预，通过支持或限制某产业实现其调整目的。由于反垄断管制强调竞争，产业管制侧重保护，两者在企业并购管制中就可能产生冲突。经济全球化更加剧了这种冲突。经济全球化促使各国尤其是发展中国家适用反垄断管制以防止跨国公司并购本国企业后造成垄断。但反垄断管制所要求的内外资企业的平等适用也会限制本国产业规模的扩大，当这些产业属于东道国产业政策支持发展的产业时，反垄断管制对内外资的平等适用就会和产业政策的目标追求相悖。我国的反垄断管制同样存在与产业准入管制协调的难题：如果不规制外资并购可能造成的垄断，就难以维护国家的经济安全；如果只规制外资并购而不规制内资并购，显然不符合反垄断法的内在要求；如果对外资并购和内资并购适用同样的反垄断规则，又不符合我国产业政策的目标。另外，知识经济的发展也加剧了反垄断管制与产业管制在企业并购领域的冲突。目前，知识经济成为了世界经济的主流，以信息技术、微电子技术、计算机技术等为中心的高新技术产业群正逐渐成为世界经济的主导产业，各国政府纷纷制定相应的产业政策以促进本国高新技术产业的发展。自20世纪90年代以来，美国联邦政府就制定了旨在提高国家竞争力的高科技产业政策，把建设信息高速公路放在突出地位。日本也采取了一系列以知识经济强化产业竞争力的政策，日本经济产业省2004年5月的《新产业创造战略》、2004年6月的《通商白皮书》以及2004年8月的《平成17年经济产业政策的重点措施》等文件都明确体现了这一点。知识经济的发展要求各国政府把发展高新技术产业作为产业政策的导向，但是知识产权本身所固有的垄断因素又与反垄断法的目标追求相悖。

　　借鉴世界各国的经验，我国在外资并购中处理反垄断管制和准入管制时应遵循以下原则。

　　首先，在处理反垄断管制和产业管制的关系中，反垄断管制应当服从产业管制。日本就曾依靠产业政策推动企业并购。日本虽然在《禁止私人垄断及确保公正交易法》中对并购作了严格的限制，但1949年就对该法进行修改，放宽了对大公司持股的限制，促成了一系列企业并购。1976—1979年间，为了在大规模集成电路方面赶超美国，日本政府出面协调五家国内最大的半导体制造商，共同组成科研机构，由政府补贴进行研究。到1986年，日本已成为世界上最大的半导体生产国。日本同样在钢铁、汽车、石油化工、半导体等领域推动并购，使日本企业国际竞争力大为增强，并使日本成为世界第二经济强国。日本还制定了若干《禁止私人垄断及确保公正交易法》除外适用的法律，例如《进出口交易法》(1953年制定)和《关于中小企业团体组织的法律》(1958年制定)等。日本反垄断法的特点之一就是产业政策的例外较多，日本关于企业并购的反垄断法制明显服从于产业政策法制。

　　其次，企业并购的反垄断管制和产业政策管制的重点要随着环境的变化而变化，两者最终要服从于国家经济利益。根据其他国家的经验，在经济起飞阶段，政府应更重视运用产业政策保护和发展本国的主导产业和幼小产业；在国民经济成熟阶段，政府应更注重反垄断管制以维护市场的自由竞争。如日本政府在利用产业政策成功实现产业结构的升级、实现经济赶超后，在80年代中后期，尤其是进入90年代以后，就减少了政府的产业准入管制，更加注重反垄断管制。美国政府对“微软”、美国在线和时代华纳并购的不同态度也是维护国家经济利益的需要：美国政府对“微软”的反垄断诉讼是在全球竞争优势的基础上，为维持竞争秩序而提起的；美国政府允许美国在线和时代华纳的合并，则是为了使美国的网络企业在全球竞争中占得先机。

　　二、 外资并购的产业准入管制

　　国际投资领域的国民待遇不可能是准入阶段的国民待遇，只能是经营阶段的国民待遇。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者并购境内企业规定了准入管制，但相关规定仍有不足。

　　（一） 外资准入的领域不科学。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条和第12条规定要对外国投资者并购境内企业依照《指导外商投资方向规定》（规定）和《外商投资产业指导目录》（目录）进行准入管制。《规定》于2002年4月1日起施行。《目录》于1995年制定，经过了1997年、2002年和2004年的修订。虽然《规定》明确将危害国家安全、损坏社会公共利益、危害军事设施安全和使用效能列为禁止类外商投资项目，但《目录》中的禁止外商投资项目的范围比较窄，并没有反映此要求。如机械加工、电力设备、半导体等产业的某些产品也会影响我国的国家安全和国防，但这些产业却是鼓励类或限制类外商投资项目。根据我国加入WTO的承诺，会计、审计限于合作、合伙，但《目录》将其列为鼓励外商投资类产业。这使我国幼小的会计、审计产业不能得到有效保护。根据中国注册会计师协会《2004年度会计师事务所全国百家信息》统计，按照年度业务收入计算，普华永道、毕马威、德勤和安永四大会计师事务所分别排名前四位，共20.3971亿元人民币，占前100强的39.02%，其中普华永道业务收入9.0233亿元，占17.26%的市场份额。尽管国际四大所的收费高昂，但在2002年1200多家上市公司审计业务中，四大所占40%。中国企业境外上市业务更为四大会计师事务所独占，而这些行业又常常是中国关键性产业，如能源、金融、电信、制造业等。通过审计，国际四大所可以获得中国关键性行业的保密信息，危及国家安全。

因此，我国《外商投资产业指导目录》应尽快划定战略性行业和敏感性产业，明确外资并购的准入限制。如美国关于国家安全的准入标准就比较具体：（1）涉及国防安全的国内产业；（2）国内产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料，以及其他方面的供应和服务；（3）外国商人对有能力满足国防需求的美国国内产业及其商业行为的控制力度；（4）可能对恐怖活动存在潜在支持的，或可能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易；（5）可能对美国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易。除上述5款外，“伯德修正案”将审查增加了两款［5］：（1）并购公司受外国政府控制，或代表外国政府行为；（2）并购将导致在美国从事州际贸易的人受到控制并将影响美国国家安全。美国关于国家安全准入管制的标准有四个考量指标：一是与反恐、反导弹技术和生化武器扩散有关的内容，二是与关键技术有关的内容，三是与国防工业生产活动直接有关的内容，四是与政府和国籍、所有制有关的内容。

　　（二） 甄别外资的标准不科学。对法人国籍的认定，我国一贯采用“设立地标准”，即在中国境内登记设立的外资企业都属于中国法人。所以，外资控股的外资企业并购我国企业，甚至外资设立的纯粹的控股公司并购我国企业，就可以名正言顺地规避准入管制。笔者认为，我国确认法人国籍可以采用复合标准，在一般情况下，可以采用“设立地标准”，在外资并购中可以采用“资本控制标准”。这有利于避免将形式上的外资，实际上的内资当作外资，或者将形式上的内资，实质上的外资当作内资，对外资并购进行更有效的管制。“资本控制标准”在第一次世界大战中被提出后，得到许多国家立法的支持，并在认定敌对公司时广泛采用。“凡是确定法人的真正属性有特别重要意义的，都适用控制原则。”美国也采用资本控制标准。如根据1934年修订的《联邦通讯法》规定，基于公共利益的考虑，美国拒绝发给外国人、外国公司以及为外国人、外国政府或外国公司所有或控制的公司在通讯领域的许可证。而外国人所有或控制的公司，是指该公司的董事或主要负责人是外国人，或公司股份的20％以上为外国人、外国政府、外国公司所有。美国“埃克森—弗罗里奥”修正案在确定外国人时，确定自然人国籍采用设立地标准，确定法人国籍则采用“控制”标准，即“外国利益实施或可以实施控制的任何实体”。《加拿大投资法》与美国“埃克森—弗罗里奥”修正案的规定相似，也采用了“控制”标准。澳大利亚1975年《外国并购法》第19条对外国公司国籍的认定也采用“资本控制标准”。

　　值得注意的是，《关于外国投资者并购境内企业的规定》对确定外国投资者的国籍采用了和以往不同的态度，其第9条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。这一规定意味着我国改变了以往确认法人国籍的注册地标准，参考适用了“资本控制标准”。但该条又规定，该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。这一规定和法人国籍的资本控制标准又大相径庭，也使该法条前后矛盾。

　　（三） 维护外资企业超国民待遇不应该。《关于外国投资者并购境内企业的规定》仍有多处提及外资企业的优惠待遇。笔者以为，我国外资企业在经营阶段的国民待遇已经实现，我们更应该关注的是外资企业的超国民待遇问题。外资企业起码在以下方面享有超国民待遇。（1）外资企业没有最低资本要求。我国《公司法》规定，有限公司的最低注册资本是3万元人民币，一人公司是10万人民币，但外资企业是否有最低资本要求，法律并没有明确。(2)外贸经营权方面的超国民待遇。外资企业有对外贸易经营权，而内资企业要取得对外贸易经营权有批准程序。（3）司法救济方面的超国民待遇。根据相关规定，外资企业作为合同一方的合同纠纷可以在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决的执行申请，法院仅作形式审查；而其他企业作为当事人的合同纠纷，只能在另外的仲裁机构申请仲裁，仲裁裁决在法院执行时，不仅要接受形式审查，还要接受实质审查。（4）自然人营业资格的超国民待遇。国外或境外的自然人可以作为外资企业的股东，境内的自然人却不能成为外资企业的股东。（5）融资方面的超国民待遇。外资企业可以从国（境）外股东取得贷款，且只需办理外债登记，无需批准手续，外商投资性公司也可以为其投资的公司提供财务支持；内资企业未经批准不能从国外取得贷款，国内企业之间也不能相互贷款。（6）外汇管理方面的超国民待遇。外资企业可以持有现汇账户，在核定额度内无需强制售汇；国内其他企业申请现汇账户有严格的限制，通常所获外汇收入要强制结汇，需要时再向银行购汇。（7）收回投资方面的超国民待遇。中外合作企业经批准可以在税前收回投资；内资企业不能享受这一优惠待遇。（8）税收方面的超国民待遇。外资企业在交纳所得税、关税，增值税方面仍有不同程度的优惠；内资企业没有这样的优惠。跨国公司本来就有明显的市场优势，即便没有上述优惠，我国企业在竞争中就处于不利地位。长期给予外资企业超国民待遇已经使我国企业雪上加霜。马来西亚总理2002年在联合国贸发会议演讲时说：合并与并购，正在使公司变得更大。现在许多这样的公司，其金融实力比一些中等规模的国家都大。尽管我们欢迎他们和我们当地的企业进行合作，但是，我们还是担心，如果允许这些公司无条件的进入我们的国家，他们将吞并我们所有的企业。

　　我国企业严重的返程投资也和外资超国民待遇有关。2004年6月，亚洲开发银行发布了一份报告，认为我国返程投资占我国对外发布FDI流入规模的26%到54%，平均规模为约40%。这种现象会带来严重的消极后果。（1）返程投资在内资企业中形成不平等竞争。返程投资获取外资身份后，可以获得税收减免等优惠待遇。税收减免是社会资源的再分配，上述优惠对内资企业是不公平的。（2）返程投资引发的跨境资本流动不接受国内经济调控，削弱了政府调控能力。返程投资将境内资本控制权向境外管制较松地区转移，在国内对避税港的离岸公司缺乏有效监管的情况下，跨境资本的无序流动增大了金融风险。如现在国家对房地产企业融资实施宏观调控，部分房地产企业采取返程投资变为外资企业，可以通过离岸公司从境外获得巨额融资投入国内市场。（3）返程投资虚增了国际收支交易规模，误导宏观经济决策。返程投资及其相关的跨境交易已成为我国国际收支交易的重要组成部分，但这部分交易实际上不是国际贸易，这部分投资也不是外资。（4）返程投资使我国丧失了对部分财富和部分经济活动的控制权。返程投资的主体往往是在避税港设立的离岸公司，离岸公司和返程投资的实际控制人可以规避我国的税收监管。（5）返程投资影响人民币的汇率稳定。返程投资和过渡性的资本外逃、回流通常相伴而行，会严重影响我国的汇率稳定。（6）返程投资影响我国的资本项目管制。在返程投资中，必然会出现和国内企业相关的壳公司，这些壳公司都相应控制着国内企业的资产。返程投资的实际控制人可以任意控制这些资产在壳公司之间的流动。如国内企业要对外借款或提供担保，都会受我国资本项目下的法律管制，但由海外壳公司来完成这些行为，我国法律就无法进行管制，由此产生的债务最终将由国内企业承担。我国广东信托投资公司的破产就是由此产生的。（7）返程投资可能影响我国的信用等级。返程投资可以导致资本外逃，而资本可能挑战我国的国际债务清偿能力，尽管我国有较多的外汇储备，但也无法应对持续的资本外逃。

三、 外资并购的反垄断管制

　　外资并购正在形成垄断，进而压制我国幼稚工业，控制我国市场。反垄断法制在遏制外资垄断方面有特别重要的意义，因为我国企业现有的实力，根本无法与外资进行平等竞争。就《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关内容，笔者认为有以下问题应当关注。

　　（一） 反垄断的相关市场。相关市场是竞争的范围，包括产品市场和地理市场。产品市场是指具有替代关系的产品范围，所有具有替代关系的产品构成同一市场。产品市场的界定就是对具有可替代性的产品的确定。可替代性有需求替代性和供给替代性。需求替代性是指产品具有相同或者相似的功能，在满足需要时可以替换。供给替代性以潜在的市场进入为对象，以供给弹性为标准，指处于垄断地位的生产商涨价时，市场上其他生产商就可能转产进入该产品市场。如果供给弹性较大，竞争者进入市场较容易，市场的范围就比较大，反之市场的范围就较小。美国1982年《合并指南》中提出了5%规则解释了需求替代性和供给替代性：如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应该包括在这一市场之内；如果价格提高5%，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者就属于这一市场。地理市场是产品的销售范围，其测定可以从消费者和供应商的角度进行。前者是消费者选择的地域，后者是供应商对目标市场的定位。美国1982年《合并指南》对地域市场也规定了同样的测定方法：根据合并企业的产品和其竞争产品的运输条件，暂定一个地域市场，然后考虑，在市场上产品的价格提高5%后，将会有多少在其他地域经营相同产品的或可替代产品的经营者转向这个地域，地域市场的范围就扩大到那些经营者的活动场所。

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对相关市场作界定，这会严重影响相关规则的可操作性。由于我国企业的规模和发达国家有差距，应该放宽相关市场的范围，如涨价幅度可在10%左右。另外，相关市场应包括国际市场。我国加入世贸组织以后，进口产品在我国市场的结构中的比例逐渐增大，在确定产品市场和地理市场时，要充分考虑国际贸易的因素。如美国在埃克森和美孚并购案中，执法部门就将市场区分为“上游市场”即勘探、开发市场和“下游市场”即炼制和零售市场。由于在“上游市场”中，执法部门将国际市场作为相关市场，所以不构成垄断；在“下游市场”，执法部门将美国一个或几个地区作为相关市场，所以就构成垄断，要求埃克森和美孚卖掉2431家在上述地区的加油站，出售一家在加州的炼油厂，一条输油线和其他财产。英国石油公司与美国阿莫科的并购和壳牌与Texaco的并购也采用了类似的审查标准。德国1999年1月1日起正式施行的《反对限制竞争法》第35条第1款也规定，其所监控的企业并购是在合并之前的最后一届营业年度参与合并的诸企业在全世界的总销售额超过十亿德国马克。可见，德国对于相关市场的界定包括国际市场。

　　（二） 市场集中度。市场集中度评估主要有市场集中率方法、赫尔芬达尔指数方法、市场份额方法。市场集中率是某一市场中几个最大企业所占的销售份额。赫尔芬达尔指数是将市场上生产同一产品的所有企业的市场份额平方后相加。市场份额是指一个企业的销售额所占的市场比重。

　　我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方在中国市场当年营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方在中国的市场占有率达到25%。此条的实施似有以下问题需要明确。（1）市场占有率的准确性。《规定》将市场占有率作为反垄断申报的标准具有合理性，但需有权威的市场份额统计。笔者认为应当由审查机关委托独立的中介机构进行。（2）15亿元的营业额申报要求以当年为标准无法操作，“当年”不是完整的会计年度，应以上一会计年度的营业额作为申报标准。（3）市场占有率应当包括目标企业的关联企业。《规定》第51条规定，计算市场占有率应当包括与外国投资者有关联关系的企业。这一规定将目标企业的关联企业的市场份额排除在外不尽合理，因为市场占有率是以并购完成为假设的，不应当排除目标企业的关联企业。（4）将目标企业的数量作为申报标准和反垄断法的内涵相悖。《规定》第51条和53条规定，一年内并购境内关联行业的企业超过10个，境外并购方直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业超过15家，就须向主管机关申报。企业数量并非企业规模的标准，体现企业规模的应当是市场占有率、资产规模或营业额。（5）单一企业申报门槛不合理。判断并购是否构成市场优势地位或是否严重损害竞争，都应当通过分析其他竞争者，才能得出正确的结论。《规定》第51条和第53条都规定，只要并购一方的营业额、市场占有率、资产数量或并购企业家数达到一定标准，就必须申报。如果一家大企业并购一家很小的企业，尽管并购对市场结构几乎没有影响，也需要申报。这和反垄断法的目标追求不一致。如，台湾地区2002年《公平交易法》就将原来的“参与结合之一事业，其上一会计年度之销售金额，超过中央主管机关所公告之金额者”改为“参与结合之事业，其上一会计年度之销售金额，超过中央主管机关所公告之金额者”，应向中央主管机关申请。根据日本《禁止垄断法》及相关准则，判断并购是否对竞争构成实质性限制，应当审查以下四方面:参与并购的企业中任何一方的市场份额或合计的市场份额是否达到25%，其市场份额是否占据首位，与占据15%或者与占据第二位和第三位的企业相比差距是否很大；参与并购的企业中的一家企业或全体企业合计的市场份额是否占据前三位，并且前三位企业的市场份额总和是否超过50%；该行业中市场竞争者的数量是否较少；参与并购的企业中任何一方的总资本额是否超过1000亿日元，其他企业的总资本额是否超过100亿日元。

　　（三） 反垄断的域外管辖。德国反垄断法权威麦斯麦克教授指出，放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。在此背景下，欧美企业也逐渐接受并购反垄断控制的域外管辖。如在1997年波音并购案中，波音对欧盟行使管辖权提出异议，但在2004年发生的甲骨文并购案中，美国公司主动向欧盟进行了申报。

　　我国《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》都确立对域外并购的管辖权，但由于域外管辖权过于宽泛，遇到外国企业的抵制，只有少量的域外并购进行了申报，商务部和国家工商总局对这些申报材料也未进行实质性审查。因此，我国应当借鉴国（境）外的经验，适度限制域外并购的管辖权。

　　德国最高法院确立了域外管辖权的三步分析法：一是域外行为是否侵害了竞争自由；二是域外行为是否对国内竞争产生了重大影响；三是结合法律后果，确定是否应从国家主权及国际礼让原则出发。我国台湾地区《域外结合案件处理原则》也规定域外管辖原则，即两个以上的外国企业在台湾领域之外的并购，若其效果对台湾市场产生直接、实质且可合理预见的影响，公平交易委员会享有管辖权。为避免效果原则过度扩张引起不必要的冲突，该原则第3条规定应遵循参考下列因素决定是否对域外并购行为行使管辖权:(1)并购行为对台湾与外国相关市场影响的相对重要性；(2)并购企业的国籍、所在地及主要营业地；(3)意图影响台湾市场竞争的确定性程度及其预见可能性；(4)与并购企业所属国法律和政策造成冲突的可能性程度；(5)行政处分强制执行的可能性；(6)对外国企业强制执行的影响；(7)国际条约、协定和国际组织规范的情形；(8)其他经公平交易委员会认为重要的因素，如域外救济的可能性、有关国家对该问题是否缔结条约、决定将产生的效果、行使管辖权对台湾地区外交关系的影响等，以增加处理案件的弹性。台湾地区通过在效果原则中引进国际礼让分析和利益平衡原则，确立了合理管辖原则。笔者认为，我国对并购反垄断规制的域外管辖可以有四方面的限制，一是并购损害我国的市场竞争，二是影响具有直接、重大、可预见性，三是对在我国无重大活动的企业的并购给予豁免，四是坚持对等原则，以确保我国企业在其他国家的国民待遇。